新たに公布された「労務派遣暫定規定」（人的資源社会保障部令第22号）は労務派遣制度について系統立てた規定を設け、いくつかの新制度、例えば補助性職務の確定手順、派遣比率の上限を10%とした上で2年間の移行期間の設定、区域を跨ぐ労務派遣に伴う派遣先企業所在地での保険加入の原則などを定めた。また、いくつかの論争のある問題、例えば福利待遇における同一労働同一報酬規定遵守の要否、「客観状況に重大な変化が生じた」、「経済的人員削減」などの状況において派遣従業員を派遣元に戻すことの可否などについても明確にした。当所はその中の重点、難点について解読する。

2012年末に公布された「労働契約法修正案」、2013年11月に公布された「労務派遣若干規定（意見募集案）」（以下「新規草案」という）、最近公布された「労務派遣暫定規定」（以下「新規定」という）（2014年1月24日公布、2014年3月1日正式施行）という、労務派遣関連法律制度の集中更新は（意見募集から最終公布までも多くの案が存在する）社会の広い注目を集めてきた。

「新規定」は労務派遣の規定を系統立てたものであり、「労働契約法」を詳細化する以外にも、いくつかの新規定を制定した。全体として、「新規則」が派遣先企業の派遣従業員使用に新たな挑戦を突き付けることは避けられない。「新規定」の条文、各地方政策および実務経験に照らし、当所は「新規定」の重点、難点について解読し、関連対応策を簡潔に2回にわたり紹介する。

一、補助性職務の確定

「労働契約法」は、「補助性職務とは、主要業務職務のためにサービスを提供する非主要業務職務を指す」と定めているが、従業員を配置する職務の多様性、個別性などの理由により、単純に実体に基づいて補助性職務を確定することは困難であり、特に一部の職務性質があいまいな職務については尚更であるため、「新規定」第3条では、派遣先企業は法定手順を踏んで補助性職務を確定しなければならないと規定している。

当該法定手順は基本的に「労働契約法」第4条の規則制度の制定に関する規定を全面的に踏襲している。即ち、第一に、従業員代表大会あるいは全従業員と話合い、方案および意見を提起する。第二に、労働組合または従業員代表と平等な協議を行い確定する。その上で、派遣先企業内部に公示するのである。派遣先企業が補助性職務を確定する際、明らかに主要業務に該当する職務を補助性職務に組み入れ、補助性職務の実質定義に違反することは好ましくない。

派遣先企業が法定手順を履行しないまたは法定手順に違反した場合、「新規定」第22条は、法的責任を問われる結果として「人的資源社会保障行政部門は是正を命じ、警告を与え、被派遣労働者に損害を与えた場合は、法に従って賠償責任を負う」と定めている。

しかし、最も重要な問題は上記ではなく、上記状況下での派遣従業員の使用が違法となるかおよびその処理の問題である。「新規定」では直接の答案を示しておらず、国家レベルにおいて明確な規定が存在しない状況では、各地方の政策が特に重要となる。当所の現時点での判断では、法定手順の履行が補助性職務確定の重要手順であり、重要手順を欠いた状況においては、司法機関は依然として補助性職務の実質的な定義に基づいて職務の性質を判断することができ、手順上の瑕疵だけで派遣は違法であると直接判定するのではなく、実際に補助性職務に該当するのであれば、派遣は有効と認定した上で、手順については派遣先企業に追加是正を促し、実際には補助性職務に該当しないのであれば、違法派遣として処理するものと思われる。

違法派遣の場合、「新規定」第20条は、「労働契約法」第92条の規定に照らして執行すると規定しており、即ち、期限付で是正を命じ、期間を過ぎても是正しない場合、一人当たり5000元以上1万元以下の過料に処し、労務派遣元については、その労務派遣業務経営許可証を取り上げ、派遣先企業が被派遣労働者に損害を与えた場合については、労務派遣元と派遣先企業とで連帯責任を負う。行政処罰の他、違法派遣の状況で、派遣先企業と被派遣労働者の間の関係をどのように認定するかについて、「新規定草案」には、以前、「非三性職務への派遣または比率を超えた派遣に対し、過料を科した後1ヶ月以内に是正しない場合、派遣先企業との労働関係が存在すると見なす」との厳格な規定が存在したが、正式に公布された「新規定」では当該規定が削除されているため、最終的にどのように処理するかは、主として今後の各地方政策を見る必要がある。

法的リスクを低減するため、派遣先企業は2年の移行期間において（移行期間の詳細内容は後述を参照のこと）、法定手順に従って補助性職務を確定した上、関連証拠を保存することが望ましい。

二、派遣比率の調整に関する移行期間および調整プラン

「新規定」第4条は派遣先企業の派遣使用比率を10%まで下げており、非常に厳しいものである。実務において、一部の派遣先企業の派遣使用比率は全体的に高く、今後の調整は困難であることが予想される。派遣先企業、労務派遣元企業および被派遣労働者へのインパクトを低減するため、「新規定」第28条は派遣先企業のために2年の移行期間を設定した。移行期間においては以下のとおりとなる。

1.「新規定」実施前に派遣使用比率が10%を超えている場合、派遣先企業は従業員使用調整プランを制定し、施行日から2年以内に規定比率まで引き下げなければならない。その中、2012年12月28日以前の派遣使用については2年の移行期間の制限を受けず、期間満了まで継続して履行することができる。

比率を超えた派遣使用を行っている派遣先企業が、いかにして2年の移行期間内に派遣従業員の比率を10%まで引き下げるかについて、実務において多用される対応策は主に以下のとおりである。
1）派遣従業員を正式従業員へ変更する。即ち派遣従業員を労働契約従業員に変更する。
・正式従業員への変更の手順は主に以下の通りである。派遣従業員が労務派遣元企業と労働契約を解除した後、派遣先企業と労働契約を締結し、その月に社会保険などを移転する。
・勤続年数については主に二つの処理方法がある。一つ目は派遣先企業が継承し（連続計算する）、経済補償金を支払わない。二つ目は派遣先企業が買い上げ（連続計算しない）、経済補償金を支払う。いずれの方式を採用するかは、派遣先企業と派遣従業員の協議状況およびその意向により決まる。
・派遣従業員を正式従業員へ変更する方式を採用する場合、協議書を締結し、正式従業員への変更に関する事項、例えば労働契約の解除と締結、勤続年数の処理などについて明確な取決めを行うことで、紛争の発生を避けることが望ましい。

2）労務の外注：即ち、外部の請負業者に処理を委託できる業務を外注に出だすことで、本方面での派遣従業員を減少させる。
・労務の外注では、「新規定」第27条で規制する「名目は外注だが、実際は派遣」という状況、即ち「使用者が下請け、外注などの名目で、労務派遣使用形式で労働者を使用した場合、本規定に照らして処理する」という状況を避けるよう注意することが必要である。ただし、「新規定」の「名目は外注だが、実際は派遣」の確定基準が非常に不明確であり、今後の実務においても、問題となることは必至と思われる。
・当所の理解では、以下の状況を満たす場合、労務の外注は通常、労務派遣とは認定され難いと考える。請負業者は関連経営資格を具備していること、請負業者の従業員は発注者のものではなく請負業者の生産場所、工具を使用していること、発注者ではなく請負業者が従業員に対し労働管理権（出退勤管理、業績考課、その他の日常管理など）を行使すること、発注者ではなく請負業者が従業員の作業成果に対し責任を負うことなど。

3）その他の従業員使用方案：その他の従業員使用方案を採用しこれまでの派遣従業員使用の一部を代替する。例えば、定年再雇用、在学実習生、関連企業間の人員出向など。

4）総合計画方案：派遣先企業の具体的な状況に基づき、上記のいくつかの対策案を総合的に使用する。

2.派遣先企業は制定した従業員使用調整プランを現地の人的資源社会保障行政部門へ届け出なければならない。届出時期について、「新規定」に規定がないため、各地の要求に応じて実施する。

3.派遣先企業が派遣使用比率を所定の比率まで引き下げる前は、新たに被派遣労働者を使用してはならない。文面上の理解では、「契約更新」は「新規使用」には該当しないが、派遣使用比率を10%まで引き下げていない状況での契約更新の可否について、「新規定」には明確な規定がなく、現時点で知る限り、人的資源社会保障行政部門内部でも統一意見が未だまとまっていない。

法律の規定に違反して比率を超えた派遣を行った場合、法的責任を負わなければならず、具体的には「一、補助性職務の確定」における違法派遣に関する関連説明を参照のこと。

全体として、派遣先企業について言えば、移行期間における従業員使用調整プランの主な段階は大まかに以下のとおりとなる。
1.派遣使用の現状を明確にし、関連規定を研究し、地方政策が段階的に明確になるのを待つ。

2.法定手順を踏んで補助性職務を確定する。

3.従業員使用調整プランを研究制定し、現地の人的資源社会保障行政部門へ届出を行う。

4.従業員使用調整プランを実施する。

（後半へ続く）